Concepto Y Validez Del Derecho (Ne)

El problema central de la polemica acerca del concepto de derecho es la relación entre derecho y moral. A pesar de una discusión de más de dos mil años siguen existiendo dos posiciones básicas: la positivista y la no positivista. Las teorias positivistas sostienen la tesis de la separación entre el derecho y la moral, segun la cual el concepto de derecho no requiere incluir ningun elemento moral. Esto significa que el derecho se define unicamente por la legalidad de los actos que lo crean, mientras que la corrección del contenido no juega ningun papel. En cambio, las teorias no positivistas sostienen la tesis de la vinculación entre el derecho y la moral, segun la cual el concepto de derecho debe contener elementos morales. Esta tesis puede ilustrarse con una sentencia de la Corte de Justicia Federal Alemana, que argumenta que si bien se «mantiene en pie la conciencia de que la ley y el derecho coinciden en general, no siempre y necesariamente lo hacen. El derecho no es identico a la totalidad de las leyes escritas. Frente a las disposiciones positivas del poder estatal puede existir un plus en derecho, que posee su fuente en el orden juridico constitucional (...) y puede actuar como correctivo frente a la ley escrita ». Robert Alexy es uno de los defensores más eminentes de la tesis de la vinculación, a la que expone con argumentos tan lucidos como convincentes, apoyados en muchos ejemplos concretos de sentencias que muestran la racionalidad y la superioridad etica de esta posición.